特约作者 北京丰礼律师事务所高级合伙人 刘星

2024年3月，美国众议院和参议院投票通过《保护美国人免受外国对手控制应用影响法案》，4月经拜登签署生效。

根据法案要求，TikTok母公司字节跳动在2025年1月19日前，应将TikTok的美国业务出售给非中国企业，否则TikTok在美国将被禁，我们可以将其通俗的理解为“TikTok法案”。

1月19日是TikTok剥离的最后期限，外媒近几天也在释放消息，称拜登政府在任期最后几天仍在考虑让其可以持续运营的方案。

以下是“TikTok法案”出台后，TikTok与监管部门多轮交锋的时间线：

● 2024年5月，Tiktok向美国哥伦比亚特区巡回上诉法院起诉美国司法部，指控TikTok法案违反美国宪法第一修正案，要求对该法案进行合宪性审查。

● 2024年12月6日，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院驳回了TikTok的请求。

● 2024年12月16日，TikTok向美国最高法院申请禁令，希望阻止TikTok法案的实施。

● 2024年12月18日，美国最高法院宣布将对TikTok法案进行审查。

● 2024年12月27日，美国当选总统特朗普向美国最高法院提交了一份意见，请求法院作出暂停执行TikTok法案的裁定。特朗普表示，希望法院给予他时间，在他正式就职后通过政治手段解决争议。

● 2025年1月10日，美国最高法院就Tiktok法案是否违反第一修正案听取了口头辩论，多数法官似乎倾向于维持TikTok法案。

● 2025年1月17日，美国最高法院作出最终裁决，宣布维持TikTok法案。

01 “TikTok法案”到底有没有可能被推翻？

鉴于特朗普目前对Tiktok所持的态度——在该平台上拥有1400万粉丝，并且在竞选期间公开表态“如果你想拯救TikTok，投票给特朗普”——及其请求最高法院暂停执行Tiktok法案的事实，再加上TikTok高管周受资被邀请参加任职典礼。

我们有理由相信，特朗普上任后大概率会试图阻止Tiktok被禁用。

法案规定，如果禁令生效，第三方平台如Google Play和App Store，不能再提供相关App下载和传播，也不得提供互联网服务。

● 对于存量用户来说，不能下载，影响相对有限，但不得提供服务至关重要——未来开发商将无法正常对TikTok进行更新；

● 对于应用商店和云服务商来说，一旦外部违反禁令，将按照每个用户5000美元进行罚款。按照TikTok目前1.7亿用户的体量，罚款总金额高达数千亿美元。

此外，特朗普也已经对TikTok明确予以支持，美国的用户为了对抗禁令化身“TikTok难民”迁移至小红书，态度就更不言而喻了。

所以，“TikTok法案”是否能如用户、TikTok乃至服务商所愿，直接被推翻？答案是不太可能。

“TikTok法案”由美国国会通过，而美国是一个典型的三权分立国家，在参、众两院一致支持“TikTok法案”，并且由拜登政府签署的情况下，特朗普不太可能投入大量政治资源去争取一个可能性不大的结果。

不过，尽管无法改变“TikTok”法案的法律效力，面对“不卖就禁”的TikTok，特朗普依旧有一定的操作空间。

唯一的问题在于——拜登把问题留给特朗普政府处理，特朗普可以不执行法案，特朗普之后下一届政府呢？

也就是说，法案一直有效，TikTok的长期不确定性就一直存在。

02 “TikTok法案”的运转逻辑

国会参、众两院通过“TikTok法案”，代表行政的拜登总统签署后法案生效，其中条款规定，美国司法部部长有权调查和执行违法行为的处置，并起诉违法者。



*美国宪法规定的政治结构 ，来源：民生证券

然而，在行政体系内，总统有权指示司法部长不执行法案——不调查、追究违反“TikTok”的违法者。通俗地说，如果App Store继续提供TikTok应用下载，总统可以告诉司法部长，这事你就别处理了，就当不存在。

1月10日的美国最高法院听证会上，立法和司法部门就已经围绕这个操作空间提前进行了勾兑。

当时，大法官卡瓦诺（代表上图中的美国司法体系）询问司法部副总检察长普雷洛加尔，美国总统能否决定不执行Tiktok法案。普雷洛加尔回答，总统具有执行裁量权（enforcement discretion）。

随后，卡瓦诺接着问，如果相关方（苹果、谷歌等服务商）依赖总统不执行法案的决定继续提供服务，能否受到保护？普雷洛加尔回应称，这是一个棘手的问题，但相关方如果主张依赖总统决定作出行动符合正当程序、禁反言等司法原则，这个理由是很强的，或许将是一个充分的保护。

有一个细节应该注意，在向美国最高法院提交的意见书中，特朗普通过引用多个案例和观点主张，强调在国家安全和外交等事务上，总统应具有一定程度的裁量权和不受法律限制的自由度。

在特朗普看来，“TikTok法案”施加给行政机关过度的限制，可能侵犯了美国宪法第二条赋予总统的行政权。

由此可见，在是否执行、如何执行“TikTok法案”的层面，特朗普似乎具有某种程度的裁量权（具体的自由限度只能通过将来可能发生的司法程序予以认定），但这一权力能否有效阻止TikTok被禁用仍不确定。

03 留给特朗普的可选项有哪些？

这两天，外媒都在传拜登政府要把1月19日TikTok“不卖就禁”的处置转交到特朗普政府。《华盛顿邮报》则引述两名消息人士称，特朗普正在考虑就任后使用行政命令，对TikTok的禁令暂缓执行60天至90天。

禁令暂缓执行（而非不执行）是TikTok在已经成为的法律的“TikTok法案”面前能够继续运营的另一个空间。

这一点法案中的延期适用的程序（extension）做出了明确的规定——对于某款应用程序适用该法案的时间，总统有权在一定条件下进行一次不超过90天的延期。

所以，立法层面，美国最高法院已经明确1月19日“不卖就禁”，而按照现在两届政府之前对外的口径，1月19日之前，拜登可能会很快宣布暂不执行法案，司法部对违法不予追查。随即特朗普政府上台，遗留问题就移交到新政府手里。

根据媒体消息分析，特朗普下周上任后，很可能先利用延期条款，暂缓执行“TikTok法案”，以便为通过政治途径解决TikTok问题争取时间——推动TikTok作出一些事前准备，例如获得中国监管的相应许可，甚至为最终不执行法案设定足够的提前量。

对于特朗普来说，现阶段暂缓执行的路径，比争取国会推翻“Tiktok法案”或“不执行Tiktok法案”（执行裁量权），更具有可行性。

对于苹果、甲骨文等TikTok法案的利益相关方来说，因为暂缓执行有明文规定，所以其依赖一项暂缓执行命令继续提供Tiktok相关服务，将比依赖一个不执行法案的行政命令更有安全保障。

需要注意的是，延期条款的适用条件也有明确规定，包括总统需要向国会证明：

1）执行合格剥离的路径已明确，

2）存在关于执行该合格剥离的显著进展的证据，

3）已经存在具有约束力的协议，以使得在延期期间执行该合格剥离成为可能。

不过，上述条件具体的标准具有一定的主观性，比如“合格剥离”的认定标准是什么，何为“显著进展”，这里都没有量化标准，

这意味着，接下来特朗普依据“TikTok法案”采取延期路径，也有可能遭到立法机构的挑战。